FaReS_X2
05-13-2012, 12:01 PM
الإحالة في القانون الدولي الخاص
المقدمة
إن القاضي بتكيفه لنزاع حول مركز قانوني مشتمل على عنصر أجنبي و ذلك طبقا لاشتراكه لقاعدة الإسناد الوطنية التي تحدد أو ترشد بدورها إلى القانون الواجب التطبيق و في هذه الحالة ظهرت إشكالية تطبيق القانون الأجنبي بين الأخذ به كاملا أي تطبيق قواعد إسناده إضافية إلى القواعد الموضوعية و بين الأخذ بالقواعد الموضوعية و هكذا كانت بداية ظهور مشكل الإحالة
و هنا نطرح الإشكالية العامة :
إذا قام القاضي بأعمال قاعدة الإسناد الوطنية التي ترشد إلى القانون الأجنبي الواجب التطبيق فهل يقوم القاضي باستشارة قواعد الإسناد الأجنبية التي قد تقضي بالإحالة إلى قانونه أو قانون آخر أم أنه يكتفي باللجوء مباشرة إلى القواعد الموضوعية؟
وعلى ضوء هذه الإشكالية الرئيسية ندرج التساؤلات الفرعية التالية :
- ما مفهوم الإحالة و ما هي صورها؟
- في ظل تباين الآراء حول الأخذ بفكرة الإحالة فما هي الحجج التي يعتمدها كل الاتجاه لتبرير موقفه من الإحالة؟
- ما هي المواقف القانونية و القضائية من الإحالة ؟
- ما هي الاستثناءات التي ترد على نطاق الإحالة ؟
المنهج المتبع في الدراسة :المنهج الوصفي لتبريرنا في ذلك هو أننا بصدد عرض جملة من الآراء المتضاربة بين مؤييد و معارض لذا فالمنهج الوصفي أنسب لأن كل إتجاه بصدد سرد جملة الحجج اتي يعتمدها لتبرير فكرته
المنهج المقارن نظرا لاستعانات بالقضاء و القانون المقارن و هو أنسب في هذه الحالة
الإحـــــالة
إذا كان القاضي بصدد نزاع يتوفر على عنصر أجنبي بالتالي سيعمل على استشارة قواعد إستنادة لكي تشيره وترشده إلى القانون الواجب تطبيقه وهنا التساؤل يطرح حول تطبيق القانون الأجنبي المعين ليرجع القاضي في هذه الحالة إلى القانون الأجنبي في جملته بما يترتب عن ذلك من ظرورة استشارة قواعد القانون الدولي الخاص التي قد تقضي بالإحالة أو قانون آخر أم أن القاضي يتجه مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي ويطبقها مباشرة على المركز القانوني المتنازل عليه .
و للإجابة على هذه التساؤلات يظهر لنا مشكل الإحالة و هو المشكل الذي يرتبط بتطبيق قاعدة الإسناد الأجنبية التي هي محتواة في القانون الأجنبي الذي أشارة إليه قاعدة الإسناد الوطنية ولكن نبحث عن الأسباب التي تؤدي لنشوء مثل هذا الإشكال الأكيد أن هنا السبب متمثل في :
التنازع السلبي : هذا ما يؤدي بنا بمفهوم المخالفة أن التنازع الإيجابي لا يطرح أدنى إشكال وليس من أسباب نشوء الإحالة
التنازع الإيجابي : وفيها قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها وسمي هذا النوع من التنازع بالتنازع الإيجابي(القانون الدولي الخاص هشام علي صادق صاق الدار الجامعية ط 2000) و مثال ذلك: توفي جزائري في فرنسا وعرض النزاع حول الأموال المنقولة على الجزائر فقضت بقواعد القانون الجزائري طبقا لقاعدة الإسناد الجزائرية التي يقضي بأن النزاع حول الأموال يكون حسب قانون الجنسية إذن القانون الذي يطبق عليه هو القانون الجزائري و إذا عرض النزاع على قاضي فرنسي فإنه يطبق قانونه الآن قاعدة الإسناد فيه تشير إلى تطبيق قانون آخر موطن للمال ومنه نجد أنه يطبق القانون الفرنسي و بذلك فإن كل قانون يتمسك باختصاصه .
التنازع السلبي : و فيها قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانون أجنبي غير قانونها ويسمى هذا النوع بالتنازع السلبي و يتعلق مثلا بأهلية إنجليزي متوطن بالجزائر هنا نجد أنه لو عرض النزاع على القاضي الجزائري يعتمد في ذلك على قاعدة إسناده التي سترشده إلى القانون الإنجليزي
الواجب التطبيق للاعتماد على تطبيق القانون بحسب الجنسية ولكن لو عرض النزاع على القاضي الإنجليزي نجد أنه يجعل الإختصاص وفق قاعدة إسناده إلى القانون الجزائري و بالتالي هنا يقع الإشكال حيث أي القانونين سيطبق أم أن القاضي المعروض عليه النزاع يلجأ إلى القواعد الموضوعية للقانون الأجنبي(ملاحظة : القانون الاجنبي الذي تم الاشارة إليه ضمن قواعد الاسناد الوطنية لقانون القاضي) و بذلك نظرا لهذا التضارب و المشكلة في فقه القانون الدولي الخاص و تسمى بمشكلة الإحالة ونجد البت فيها أمر جوهري لأنه يتوقف الحد النهائي للنزاع على الموقف المتخذ منها و بالتالي الأمر متوقف على موقف القاضي بقبول أو رفض الإحالة ومن هنا نجد أنه لو قلنا أنه يتعين على القاضي و هو يطبق القانون الأجنبي الخاص بحكم العلاقة ( وفقا لقاعدة الإسناد في قانونه) أن يبد أبقواعد الإسناد فيه وبأخذ بماتقضي به من إحالة حكم العلاقة إلى قانونه (مذكرات في القانون الدولي الخاص علي علي سليمان د م ج ط.2000) أو إلى قانون أجنبي آخر لكنا من أنصار فكرة الإحالة .
أما لوقلنا أنه يتعين على القاضي تطبيق القانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة في قواعده الموضوعية دون قواعد الإسناد فيه لكنا من رافضي فكرة الإحالة(مذكرات في القانون الدولي الخاص علي علي سليمان د م ج ط.2000) ، و بالتالي مادمنا أمام فرضيتين:
(1) فرضية قبول الإحالة
(2) فرضية رفض الإحالة
فرضية قبول الإحالة: نجد أن القانون و الفقه قد أوليا أهمية للإحالة و نجد أنه درج على تسمية الإحالة من القانون الأجنبي إلى القانون القاضي بالإحالة من الدرجة الأولى(الاحالة من الدرجة الاولى قد يقصد بها الاحالة الحقيقية في نظر الدكتور علي عز الدين) أما لو أحالت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى قانون غير قانون القاضي وهذا ما يسمى الإحالة من الدرجة الثانية(الاحالة من الثانية الاولى قد يقصد بها الاحالة المطلقة في نظر الدكتور علي عز الدين)
الإحالة من الدرجة الأولى:
تكون الإحالة من الدرجة الأولى عندما تشير قاعدة الإسناد في القانون الوطني إلى قانون أجنبي ولكن هذا القانون الأجنبي يحيل بمقتضى قاعدة إسناده إلى تطبيق قانون القاضي و هذا مايسمى بالإحالة من الدرجة الأولى أو الإحالة إلى قانون القاضي ونجد أن أو تطبيقا لها كان في القضاء الفرنسي حيث أشار ذلك الدكتور هشام صادق علي صادق بقوله :<< القضاء الفرنسي يؤكد إيمانه بالإحالة من الدرجة في قضية فورجو >>(د. هشام صادق علي صادق القانون الدولي الخاص الدار الجامعية ط. 2000). وبالتالي أول إثارة لمشكلة الإحالة من الدرجة الأولى كانت في قضية فورجو و تتلخص
وقائعها :
في ان بقاريا يدعى فورجو إنتقل إلى فرنسا و إستقر بها دون أن يكتسب مع ذلك موطنا قانونيا وفقا لأحكام القانون الفرنسي وظل موطنه القانوني بذلك في بلده الأصلي بافاريا و موطنه الفعلى في فرنسا و لما توفي عن ثروة منقولة تركها في فرنسا أثير النزاع أمام القضاء الفرنسي حول القانون الواجب تطبيقه على التركة
ورغم أن قاعدة التنازع الفرنسية المختصة تقضي في هذه الحالة بتطبيق قانون الباقاري بوصفه قانون موطن المتوفي إلا أن إدارة الدومين طالبت بتطبيق القانون وهذا للاستفادة من أحكامه لأنها تعتبر في حكم الأموال التي ليس لها مالك تعتبر شاغرة وفق القانون الفرنسي لا يحق للحواشي المطالبة بالتركة إلا الأصول و الفروع و بذلك تؤول التركة إلى إدارة الدومين العام .
وقد أقامت إدارة الدومين حجتها على أساس أن قاعدة التنازع في القانون البافاري و هو القانون المختص وفق قواعد الإسناد الوطنية تقضي بأن قواعد قانون الموطن الفعلي للمتوفي هي واجبة التطبيق و الموطن الفعلي لفورجو هو فرنسا فإنه هو القانون الواجب تطبيقه على الدعوى .
ولما عرض النزاع على محكمة النقض الفرنسية أقرة في حكمها الصادر في 03 يونيو 1878 وجهة نظر إدارة الدومين العام الفرنسية و قبلة بذلك إحالة قاعدة الإسناد البافاريا إلى أحكام القانون الفرنسي بشأن الميراث .
ومنه إستقر القضاء على أعمال الإحالة من الدرجة الأولى التي تعني تطبيق قانون القاضي من خلال الأخذ بقاعدة الإسناد في القانون الأجنبي الذي أشير إليه من قبل قاعدة الإسناد في القانون الوطني إذن في هذه الحالة يصح إطلاق على هذه الإحالة مصطلح الرجوع .
..................
ملاحظة:
1- يسميها الفرنسيون الإحالة ذات الدرجة الواحدة و أرمنجو الاحالة الحقيقية ويطلق علبها الاستاذ أبو الهيث الرجوع وهي تسمية موفقة لأن مقتضى الإحالة في هذه الحالة تعطيل قاعدة الاستاذ في قانون القاضي ورد الاختصاص بحكم العلاقة إلى هذا القانون
2- الإحالة من الدرجة الثانية وهذه التسمية لدى الفرنسيين ويسميها الأستاذ أرمنجو الإحالة المطلقة
..................
وقد أثار الأستاذ باتيفول الملاحظة التالية
3- الحكم الصادر عن المحكمة النقض الفرنسية جادا وعاما ومطلقا فقد يؤدي الى الترسيخ معنى آخر غير تطبيق القانون الفرنسي أي بإمكان فهم تطبيق قانون آخر غير القانون الفرنسي أي التسليم بالإحالة من الدرجة الثانية بل وأن أحكام القضاء الفرنسي بدأت تتجه الى الاعتراف بالإحالة من الدرجة الثانية(القانون الدولي الخاص د.عز الين الدار الجامعية )
ومن ملاحظة الأستاذ باتيفول ننطلق لنعرف بالنوع الثاني من الإحالة حيث ورد في الملاحظة الإحالة من الدرجة الثانية التي تعرف على أنها :
الإحالة من الدرجة الثانية : تكون الإحالة من الدرجة الثانية لما تحيل قاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص وفق القانون الوطني الى تطبيق قانون ثالث(القانون الدولي الخاص طيب زيروتي د م ج ط.1999)
مثال : نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في فرنسا فإذا عرض النزاع على القاضي الجزائري فإنه بمقتضى تطبيق القانون الإنجليزي وفقا لقاعدة الإسناد وإذا تم تطبيق قاعدة الإسناد في القانون الإنجليز ي فإنه يحيل الى تطبيق القانون الفرنسي لأنه هو المتخصص بحكم قاعدة الإسناد في القانون الإنجليزي التي تأخذ بالموطن كظابط لتحديد القانون الواجب التطبيق ولكن يجب أن يقبل القاضي الفرنسي الإحالة وتخضع الأحوال الشخصية إلى قانون الموطن مثل القانون الإنجليزي
في قبول الإحالة :
لقد انقسم الفقه إلى مؤيد للإحالة ومعارض وكلا الإتجاهيين يقدم حجج لتبرير موقفه وبالتالي نجد
هناك تطبيقات على مستوى النصوص القانونية العربية والغربية وكل’’ يتخذ موقفا إما مؤيد أو معارضا
حجج مؤيدي الإحالة :
وقد قدم هؤلاء العديد من الحجج:
1- إنه يجب النظر إلى القانون الأجنبي الذي تسند إليه قواعد الإسناد في القانون الوطني حكم العلاقة باعتباره كلا واحد لا يتجزأ يضم قواعد الموضوعية إلى جانب قواعد الإسناد أيضا بذلك على القاضي الوطني ان طبق القانون الأجنبي برمته(ملاحظة : معنى تطبيق القانون الأجنبي برمته أي تطبيق قواعد إسناده إضافة الى القواعد الموضوعية ) حيث لو أشارت قاعدة الإسناد الوطنية إلى القانون الإنجليزي في
نزاغ يخص أهلية الإنجليزي كان في الجزائر إذ لو قبل القاضي إحالة القانون الإنجليزي التي تقضي قاعدة إسناده إلى اختصاص القانون الجزائري لأنه يأخذ بالموطن كظابط إسناد في هذه الحالة .
2- إن تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي تؤدي إلى تعميم الحلول وإن لم يكن بصفة عالمة فعلى الأقل فيما بين الدولتين الحاصلة بينهما الإحالة كما يؤدي إلى احترام الأحكام التي يصدرها القاضي الوطني وتمتعه بالحجية و إمكان تنفيذه في البلاد الأجنبية.
3- إن تطبيق القانون الأجنبي وذلك من خلال القواعده الموضوعية يؤدي الى إجبار تنفيذ القانون الأجنبي بدون رضا رغم أنف القانون الأجنبي ذلك لأن قواعد التنازع فيه قد ترفض الاختصاص الآيل إليه من خلال قاعدة الإسناد الوطنية وتخلي القانون الأجنبي عن الاختصاص قد يؤدي الى إختصاص القانون الوطني أو قانون أجنبي آخر(تنازع القوانين بلقاسم أعراب دار هومة ط. 2001) ولتفادي هذا الإشكال وجب الأخذ والعمل بهذه الإحالة المقررة في القانون الأجنبي قول الطيب الزيروني(المرجع السابق طيب زيروتي ص.)
4- إن الأخذ بالإحالة يؤدي الى حل المشاكل التي تعترض القاضي عند الفصل في النزاع حيث لو كان القانون المختص هو بلد تتعدد فيه الشرائع إما تعددا طائفيا أو إقليميا مثال الو.م.أ أو لبنان...إلخ ولكن لو أن القاضي يقبل بالإحالة للقانون الأجنبي التي بإمكانها أن تسفر إما عن تطبيق قانونه أو تطبيق قانون أجنبي آخر.
5- إن الأخذ بالإحالة في حقيقته هو احترام لقواعد الإسناد في قانون القاضي بوصفه هو من اسند الاختصاص إلى القانون الأجنبي وتطبيق هذا القانون برمته هو تطبيق وإذعان لإرادة لقانون القاضي(بلقاسم أعراب المرجع السابق ص.)
المعارضون للأخذ بالإحالة :
لم يكتف ناقلوا الإحالة بالرد على حجج مؤيدي الإحالة فأقاموا بدورهم حججا لهدم الفكرة من أساسها واهم حججهم:
1- إن الأخذ بالإحالة يؤدي إلى المساس بالسيادة ذلك أن المشرع الوطني عندما يضع قواعد الإسناد فإنه يرسم حدود سيادته الوطنية وبالأخذ بقاعدة الإسناد الأجنبية هو تعطيل لإعمال قاعدة الإسناد الوطنية وأيضا لأوامر المشرع بدلا من المشرع الوطني ونجد أن المشرع بتعيينه وفقا لقواعد إسناده قانونا أجنبيا إنما يقصد به تطبيق قواعد الموضوعية وليست قواعد الإسناد لأن العلاقة في هذه الحالة الهدف منها المفاضلة بين تطبيق على العلاقة المتنازع فيها القواعد الموضوعية في القانونين الوطني والأجنبي .
2- وردا على الحجة القائلة بعدم تجزأة القانون الأجنبي يعتبر معارضوا الإحالة اعتبار القانون الوطني كلا لا يتجزأ واحترام قواعد إسناده وتطبيقها وبذلك تبقى العلاقة بدون حل وهنا لتجنب هذه الحالة يجب الأخذ بقاعدة الإسناد الوطنية التي تشير إلى تطبيق القواعد الموضوعة للقانون الأجنبي دون قواعد إسناده.
3- إن الإحالة تؤدي إلى الوقوع في حلقة مفرغة أو إلى توالي الإحالة لا نهاية له وهو ما يؤدي إلى القلق وعدم الاطمئنان مقدما على القانون الواجب التطبيق مما يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات وبالتالي أطلق الأستاذ الألماني كاهن (( kahn )) على الإحالة ((غرفة المرايا)) كما أطلق عليها الأستاذ الإيطالي BUZZATI ((لعبة التنس))(د. عز الدين المرجع السابق ص.)
مثال: نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في فرنسا وعرض النزاع على القاضى الجزائري الذي يقضي باختصاص القانون الإنجليزي قانون الجنسية و القانون الإنجليزي يقضي باختصاص القانون الفرنسي قانون الموطن والقانون الفرنسي قد يأخذ بتطبيق قواعد الجنسية بدلا من الموطن وقد يحيل الى تطبيق قانون آخر وبالتالي نبقى في حلقة مفرغة ولا يتم إيجاد حل للعلاقة .
4- ردا على حجة المؤيدين فيما يخص التوحيد في الحلول ولكن هذه الفكرة غير واردة في حالة قبول الإحالة من طرف كلا البلدين فإنه سيؤدي حتما إلى عدم توافق وتوحيد الحلول ويظهر ذلك في:
المثال الأول : نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في الجزائر لو عرض النزاع على القاضي الجزائري يقضي بتطبيق القانون الإنجليزي قانون الجنسية وهو القانون الإنجليزي الذي تقضي قاعدة إسناده بعدم اختصاصه وتحيل الاختصاص إلى قانون القاضي بقبوله الإحالة سيطبق على نزاع القانون الجزائري ولكن لو عرض النزاع عل القاضي الإنجليزي وقبل الإحالة فإنه سيطبق بذلك قانونه لأنه قد قبل الإحالة وبذلك يؤدي القبول إلى اختلاف الحلول بدلا من توحيدها.
5- رد معارضو الإحالة على القول بأنها تؤدي إلى تسهيل الحلول والاعتراف للحكم بالحجية بقولهم أن هذا غير صحيح حيث التنفيذ يكون في بلد قانون القاضي البلد الذي صدر فيه الحكم (قضية فورجو).
أساس الإحالة
إذا كانت الإحالة هدفها تطبيق قواعد الإسناد الأجنبية في القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة الإسناد الوطني هذا التطبيق الذي كان سببه الأول هو رفض الاختصاص من القانون الأجنبي التنازع السلبي هذا ما أدى إلى البحث والكشف عن أساس الإحالة وهذا يبرز من خلال حملة النظريات التي إما أنها تشير إلى أساس سليم ومنطقي للإحالة ومعبر الأخذ بها وهناك من تشير إلى أساس يجعلنا هنا نؤكد أنها أتت بالبديل عن فكرة للإحالة وهذا كله يظهر في :
ا-) إحالة التفويض: إن الأكيد أن قواعد الإسناد وفقا للمؤيدين إلى الإحالة هذا يؤدي إلى تطبيق قواعد الإسناد الأجنبية دون قواعدها الموضوعية وبالتالي فالمشرع الوطني يفوض المشرع الأجنبي إلى إيجاد القانون الواجب التطبيق على النزاع ،وقد يكون إما القانون الوطني أو قانون بلد أجنبي آخر .
نقد نظرية التفويض:
1- إن هذا التفويض هو عبارة عن تنازل عن السيادة وذلك بمجرد أن المشرع الأجنبي به توزيع الاختصاص التشريعي فحين أن إرادة وسيادة المشرع الوطني لم تحترم .
2- يؤدي إلى حلقة مفرغة(ملاحظة : معنى الحلقة المفرغة ، لجوء القانون الاجنبي الى الاحالة باختصاص الى قانون آخر و هذا الاخير الذي يحيل الى قانون رابع )
2- الاخذ بقاعدة الإسنادالإحتياطية في قانون القاضي :
قال بهذا الرأي الفقيه الفرنسي ليروبور بيجونيير:حيث رأى أن في كل دولة هناك قواعد أصلية وقواعد احتياطية أو تبعية ،حيث ذهب إلى أنه في حالة رفض الاختصاص من قبل القانون الأجنبي المعين من قبل قاعدة الإسناد الوطنية ، وبالتالي نجد انه من باب أولى عدم ترك النزاع بدون حل نهائي ، وبالتالي يتم اللجوء إلى قاعدة الإسناد الاحتياطية ،وبالتالي يذهب (بيجوبيير ) إلى أن إعمال القاعدة الاحتياطية بهذا المعنى يتحدد من خلالها القانون الواجب التطبيق إما ان يكون قانون القاضي أو قانون أجنبي آخر ولكن هذا الرأى لا يخلوا من الغموض وفي مقدمة هذا الأخير أنه لا توجد ضوابط أوآليات معينة ترشد الى هذه القواعد الموضعية .
3- الأخذ بمبدأ إقليمية القوانين:
وهو رأي نيبوييه الذي يرى الأصل في القانون الإقليمية ونظرا لدخول العنصر الأجنبي أصبح هناك إمتداد لهذه القوانين خارج حدود البلد وبذلك نجد أن قاعدة الإسناد الوطنية عندها تشير الى قانون أجنبي والذي يرفض بدوره الاختصاص فإنه بذلك يفتح المجال الى اللجوء للقانون الوطني مرة أخرى إعمالا بمبدأ إقليمية القوانين وبذلك يسترد قانون القاضي ولايته بإسم النظام العام حتى لا تبقى العلاقة القانونية بلا وطن
وقد جعل الفقيه نيبوييه من الإخنصاص قرينة على وجود مصلحة وطنية جديرة بالحماية مما يقتضى تكفل قانون القاضي بحكم العلاقة .
نقد هذا الرأي : إن القرينة القضائية هي ضعيفة مقارنة بظوابط الإسناد كالجنسية والموطن إذ أن إعمال قانون القاضي بإتعباره محل رفع الدعوى ليس له معنى تماما بالموازاة مع ظوابط الأسناد كالجنسة والمواطن حيث فرضنا أن نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في بلجيكا فإن القاضي الجزائري يقضي بتطبق القاضي الانجليزي لأنه قانون الجنسية وبالتالي هذا الأخير يحيل إلى القانون البلجيكي الذي قد يقبل الإحالة إذا هذا الحل أحسن من اللجوء مباشرة الى قانون القاضي وحتى أنه تم اعتبار اللجوؤ إلى قواعد الإسناد الإحتياطية إعتبرت كرد على العودة التلقائية الى قانون القاضي وهذا ماجاء به الطبيب زيروتي(طيب زيروتي المرجع السابق ص) .
الإحالة المزدوجة في القانون ألإنجليزي(أعراب بلقاسم . المرجع السابق ص.) :
لقد أخذ بها القضاء الإنجليزي في بعض المسائل فقط وهي
1- ميراث المنقول والطلاق .
2- ترتيب حقوق عينية على عقارات كائنة في الخارج.
تحوى هذه النظرية أن القاضي الإنجليزي يقوم بحل النزاع كما يفصل في ذلك القاضي الأجنبي المختص قانونه وفقا لقواعد الإسناد الإنجليزي أي أن القاضي يجعل نفسه محل القاضي الأجنبي المعروض عليه النزاع مثال ذلك أنه مال منقول لإنجليزي موطن في ألمانيا وعرض النزاع على القاضي الألماني فإن قاعدة النزاع فيه هي باختصاص القانون الإنجليزي قانون الجنيسة وهذا الأخير يحيل الى قانون الموطن وهو القانون الألماني الذي يقبل الإحالة ، وبالتالي سيطبق على النزاع القانون الألماني .
وهذا القاضي الإنجليزي سيطبق القانون ، في حالة رفض الإحالة وهذا بإمكاننا تصوره في نزاع على مال لإنجليزي متوطن في إيطاليا حيث لو عرض النزاع على إيطاليا يؤدي ذلك إلى تطبيق القانون الإنجليزي الذي بدوره يحيل الى القانون الإيطالي الذي لا يقبل الإحالة ومنه نجد أن القاضي الإيطالي يطبق القواعد الموضوعية للقانون الإنجليزي،ونجد أن القاضي الإنجليزي سيطبق قانونه مثل ما فعل القاضي الإيطالي .
النقد: في حالة قبول الإحالة يؤدي إلى حلقة مفرعة (1)
النطاق المستثنى من الإحالة :
هناك حالتين لا يتم فيهما اللجوء إلى الإحالة وهما:
- الحالة الأولى: خاصة بقاعدة خضوع التصرفات القانونية لقانون إرادة المتعاقدين
- الحالة الثانية: خاصة بقاعدة خضوع شكل التصرفات القانونية لقانون بلد إبرامها
1- الحالة الأولى : إسعاد الأخذ بالإحالة لما يكون القانون الواجب التطبيق هو قانون الإرادة المتعاقدين:
قد أخضع المشرع الجزائري في م18ق.م الالتزامات التعاقدية لقانون إرادة المتعاقدين مثال:أن القانون الفرنسي هو القانون المطبق على العقد يعتبر إعراض لو تم إنشار قواعد الإسناد فيها دون اللجوء إلى تطبيق القواعد الموضعية ،وبذلك نجد أن القواعد الواجبة تطبيقها هي القواعد الموضوعية .
ولكن لو أنه حدث أن إرادة المتعاقدين قد اتجهت إلى اختيار قاعدة التنازع في القانون الأجنبي وما تسفر عنه من القانون الواجب التطبيق لكي يتم اعتماده في التطبيق على العقد فإنه فبول الإحالة يعتبر مبني على أساس إرادة التعاقدين ،وبذلك تبقى الإحالة مستبعدة كثيرا في مجال العقود،وهذا كما هو الحال بالنسبة لـ:بريطانيا،سويسرا،النورفيج .
2- الحالة الثانية: أستعاد الإحالة شأن كل التصرفات القانونية .
إن غالبية التشريعات أخذت بقاعدة خضوع التصرفات إلى بلد الإبرام وقد إرادة بذلك ضمان صحة هذا التصرف من حيث الشكل ،إذا كان قد احترم قانون بلد الإبرام ،إذا لو الفرضية القائلة بإمكانية إتباع الإحالة في ما يخص شكل التصرفات هذا ،ما يؤدي إلى ما يلي 1)
إن العقارات مفهومها يختلف من قانون إلى آخر بذلك جعل شكل التصرفات الواقعة عقار مثلا بيد القانون وبإمكانه إيجاد الحل ويمكن حدوث العكس 2 وبالتالي هذا ما يؤدي إلى عدم استقرار التصرفات التي تضمن الأمن من خلال أن يكون القانون المختص هو قانون بلد الإبرام.
المبحث الثاني: واقع الإحالة ونطاقها تفرضه مواقف قضائية وقانونية وفقهية .
المطلب الأول : مواقف قضائية وقانونية متأرجحة من الإحالة
نجد أن أغلبية رجال الفقه في معظم البلاد الأوربية يؤمنون بأن تاريخ الإحالة قديم وأن من بين أحكام المحاكم في هذه البلاد ما يفيد وجود فكرة الإحالة وأعمالها عند القضاء دون الإفصاح عنها إلا ان فكرة الإحالة لم تتبلور تماما بعناية الفقهاء أو الفقه إلا في الربع الأخير من القرن 19 منذ قضية (فروجوا ) وهي قضية شهيرة عرضت على القضاء الفرنسي وتتردد ذكراها في كتب الفقه في البلاد الأوروبية والبلاد الأنجلوأمريكية(هشام صادق ص145) وتعتبر مشكلة الإحالة من صنع الاجتهاد القضائي وتعتبر قضية (فرجوا)التي صدر بشأنها قرار عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ22/02/1882هي التي كانت سببا في إثارة مشكلة الإحالة ، وتتمثل في واقع هذه القضية في ان (فروجو)هو ولد غير شرعي ولد في أواخر القرن19بإقليم بافاريا بألمانيا وجاءت أمه وهو في الخامسة من العمر إلى فرنسا وأقام بها إقامة فعلية دون أن يتخذ لهما موطن قانونيا في فرنسا إذ كان القانون الفرنسي يقتضي آنذاك الموصل عللا تصريح بالتوطن القانوني وهما لم يحصلا عليه ونص على ذلك م13 قانون مدني فرنسي وقد ألغي بقانون 10/08/1927.
وعندما ثبت (فروجو) تزوج من فرنسية ثرية ماتت وتركت له ثروة منقولة هامة وعندما بلغ 68من عمره توفي بفرنسا دون أن يترك ورثة مباشرين أي دون أب،أم ،اخوة أو أبناء وكان القانون الفرنسي لا يعطي الحق في ميراث الولد الشرعي إلا لأبويه وأخوته فقط لكن ألغي هذا التمييز في فرنسا بين الولد الشرعي والولد الغير الشرعي بقانون : 03-01-1972 الذي عدل المادتين 757و758مدني.
فاستولت مصلحة الأملاك الفرنسية على هذه الثروة باعتبارها حركة بدون وارث وأموالا شاغرة ولكن حواشي(فورجو)من عائلة ditchl أقارب أمه طالبوا بالميراث مستندين فيذلك إلى قواعد القانون البافاري الداخلية التي تسوي بين الولد الشرعي والولد الغير الشرعي في الميراث بالنسبة لمن لهم الحق في لميراث فقضت محكمة الإستأناف peau برفض طلبهم في :11-03-1874على أساس أن (فروجو)متوطن بفرنسا وبالتالي يسري على ميراث أمواله المنقولة القانون الفرنسي وهو يقضي بحرمانهم من الميراث(د-زروقي الطيب(القانون الدولي الخاص الجزائري )ص106) باعتبار أن (فورجو) كان متوطنا بفرنسا وبالتالي يطبق على ثروته المنقولة القانون الفرنسي وهو يقضي بحرمان غير الأبوين والاخوة للولد الغير شرعي من ميراثه وبالتالي رفع الورثة طعنا ضد هذا الحكم أمام محكمة النقض
الفرنسية فنقضت الحكم في 5-ماي-1875على أساس أنه مخطأ باعتبار المالك متوطن في فرنسا مع أنه لم يحصل على ترخيص بالتوطن فيها ويكون موطنه القانون هو (بافاريا) وبالتالي يطبق عليه القانون البافاري فأحيلت القضية من جديد على محكمة الإستأناف ب:bourdeauxالتي فصلت لصالح الورثة على أساس تطبيق قواعد القانون البافاري التي تورث المدعين فطعنت إدارة الأملاك الفرنسية في هذا الحكم على أساس أن القانون البافاري يطبق على ميراث المنقول قانون المواطن فقضت محكمة النقض في 24-جوان-1878بنقضه لأنه طبق القانون الداخلي البافاري دون أن يرجع إلى قواعد التنازع فيه وهذه الأخيرة تحيل ميراث المتوفي إلى قانون موطنه الفعلي أي القانون الفرنسي فأحيلت القضية من جديد إلى محكمة أستأنف تولوز التي فصلت في 22-ماي- 1880حسب ما قضت به محكمة النقض فطعن الورثة من جديد ضد هذا الحكم على أساس أنه طبق قاعدة التنازع البفارية دون القواعد الموضوعية للقانون البافاري فرفضت محكمة النقض هذا الطعن في :22-فيفري –1882وقبلت إحالة القانون البافاري على القانون الفرنسي دون أن تصرح بذاك ،ومنذ ذلك الوقت أصبح القضاء الفرنسي يأخذ بالإحالة من الدرجة الأولى بصفة خاصة ميراث الأموال المنقولة والأحوال الشخصية ولاسيما الطلاق والنسب ونظام الأموال ونجد أن القضاء الفرنسي يجعل من الإحالة مطية لحلول سياسة مراعاة لمصلحة الدولة الفرنسية ومصلحة كذلك المواطنين الفرنسيين( المرجع السابق ص107) .
بالإضافة إلى قضية (فورجو) هناك قضية (البرتودي مارتشي) ويتخذ وقائع هذه القضية في وفاة الشخص الأرجنتيني متزوج بفرنسية في فرنسا التي اتخذها موطنا فعليا له على تركه أمواله المنقولة فثار نزاع بين الزوجة الفرنسية والورثة الآخرين فطالب الورثة منها بتطبيق القانون الفرنسي بينما الزوجة طلبت بتطبيق القانون الأرجنتيني وهنا طبقت محكمة النقض القانون الأجنبي أخذا بفكرة الموطن القانوني على عكس قضية (فورجو)التي طبقت فيها القانون الفرنسي على اعتبار أنه أو على الأساس الأخذ بفكرة الموطن الفعلي وعللت هنا محكمة النقض رأيها في قضية البرتودي ماشيتي بأن تفسير القانون الأجنبي يخرج عن رقابتها
ونجد بعض الفقهاء طبقوا القانون الأجنبي (قي رأيهم فقط ) في قواعده الموضوعية في هذه القضية لأنه كان في صالح الزوجة الفرنسية بحيث أخذت نصيبها من الميراث في الأموال المنقولة التي تركها زوجها عملا
بقواعد الأرجنتينية في حين كان القانون الفرنسي سنة 1910لايمنحها إلا حق الانتفاع ،ولقد أخذ بالإحالة القضاء الإنجليزي والبلجيكي والألماني وذلك في صورة الإحالة الكلية .
وإذا ما استعرضنا تشريعات مختلف الدول وجدنا أن منها ما ينص على قبول الإحالة بنوعيها أي أ كانت لقانون القاضي أم لقانون أجنبي كالقانون البولوني الخاص بتنازع القوانين والصادر في سنة 1926(م37)والقانون الدولي الخاص البولوني الصادر في سنة 1965 (م4)منه وقد ألغي هذا القانون قانون1926 ( د)هشام صادق ص147 )
فنجد ان القضاء الفرنسي أخذ بالإحالة من الدرجة الأولى رغم خلوا النص الفرنسي من النص عليها وكذلك القانون الدولي الخاص التشكوسلوفاكي الصادر في 1963(م35)وكذلك منها ما ينص على قبول الإحالة لقانون القاضي في حالات معينة كالقانون الألماني في (م27)من القانون المدني مثل بعض المسائل كالأهلية وشروط صحة الزواج وكذلك القانون الياباني في(م29)من قانون 1898وهو ينص على قبول الإحالة في مواد الأحوال الشخصية من القانون الأجنبي الواجب التطبيق إلى القانون الياباني وكذلك نص على قبول الإحالة في حدود معينة مثل قانون سويسرا أو السويد والصين واتفاقية لاهاي سنة 1902الخاصة بتنازع القوانين في مسائل الزواج واتفاقية جنيف سنة1930-1931الخاصة بالأوراق التجارية والشيك وكذلك اتفاقية لاهاي لسنة 1955الخاصة بتنظيم التنازع بين قانون الجنسية وقانون المواطن
و هناك من التشريعات ما ينص على رفض الإحالة كالتقنيين المدني اليوناني الصادر في 1940 في م32 منه والقانون والقانون المدني الإيطالي الصادر في 1942في م30 كما رفضتها المجموعة الأمريكية لتنازع القوانين في م 17 منها كما يميل القضاء في الولايات المتحدة الأمريكية الى رفضها .
(د.زروقي طيب ((محاضرات في القانون الدولي الخاص )) ص:115)ورفضتها كذلك القوانين العربية فنصت م 27 مدني مصري على أنه ((إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا تطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص)) ومن خلال هذه المادة نلاحظ أن هناك رفض صريح للإحالة وكذلك م28 مدني ليبي وم29 مدني سوري وم 32 مدني عراقي وكذلك م72 من القانون الكويتي رقم 05 سنة 1961 الخاص بتنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي ولم تنص القانون اليمني على الإحالة رفضا أو قبولا .
أما قانون دولة الإمرات العربية المتحدة أي القانون رقم 5 سنة 1985 ففي م26 منه وقد أخذت بالإحالة إذا كانت من الدرجة الأولى ولكن الصياغة المستعملة كانت غير صائبة فنصت ف1 إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص ))وهذا رفضا صريحا للإحالة ولكن نصت ف2 منه (( يطبق قانون دولة الإمارات العربية المتحدة إذا أحالت على قواعد نصوص القانون الدولي الخاص المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق))فهذه الفقرة توحي بأحد معنيين الأول هو قبول دولة الإمارات العربية المتحدة الاختصاص التشريعي المسند لقانونها طبقا لقواعد التنازع في قانون أجنبي ولا إشكال في هذه الحالة والثاني قبول إحالة القانون الأجنبي على قانون دولة المارات العربية المتحدة ومما يؤكد هذا المعنى العبارة التي تقول(على أنه التحفظ على الحكم الوارد في ف1 الرافضة الإحالة))
(د- القانون الدولــي الخاص ص- 90) كما نجد أن القضاء اللبناني رفض الإحالة لكن بعد تردد فقبل صدور قانون الإرث كانت تأخذ بالإحالة لكن بعد صدوره أصبح من المتعذر على اللبنانيين الأخذ بالإحالة الى القانون اللبناني خاصة في الإرث وهذا لإفتقارها لقانون موحديمكن تطبيقه على الأجانب الذين ىخضعون في دولهم في مسائل الأحوال الشخصية الىالقانون المدني.
(د- أعراب بالقاسم ,, محاضرات ق د خ ،، ص-109) اما فيما يخص موقف المشرع الجزائري فلا نجد فيه أي نص يتعلق بالإحالة في مجال التنازع الدولي للقوانين إلا أننا نجد م23 ق م التي جاء فيها ((متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها الانضمة التشريعية فإن القانون الداخلي الذي يجب تطبيقه)).
لكن نلاحظ هنا من خلال هذه المادة أنها تخص التنازع الداخلي لا التنازع الدولي فما نلاحظ أنه ليس هنالك حـل لمشكلة الإحالة فـي القانون الجزائري ا نظـرا لعدم معـرفة موقف القضاء منها لكن النصوص التشريعية فنجد م23 ق م الوحيدة التي خصصت الإحـالـة .
كما يرى الأستاذ أسعد أنه لايمكن قبول الإحالة في الأحوال الشخصية إلا إذا قانون الأحوال الشخصية غير مستمدة أحكام من الشريعة الإسـلامية لأننا إذا قبلنا هنا بـهذا .
الخاتمة
إنه من خلال تضارب الىراء التي تطرقنا إليها فيما يخص الأخذ بالإحالة ومن خلال جملة المواقف التي تعرضنا لها التي تباينت بين القانون و القضاء كل هذا جعلنا نخرج بالنتائج التالية :
- أنطلاقا من إشكالية تطبيق القانون الأجنبي برمته أي تطبيق قواعد استناده هذا يجعلنا نشير الى أعمال إحالة و بالتالي قضينا و لو بصفة بسيطة على إمكانية ترك النزاع بدون حل.
و لذا من خلال البحث تراءى لنا أن المشرع الجزائري لم يتخذ موقفا صريحا من الإحالة إما القبول و إما الرفض مثل نظرائه في الدول العربية و الأجنبية . (http://www.tunisia-cafe.com/vb/index.php)
- إضافة أننا نرى بضرورة الأخذ بالإحالة لأننا سنأتي الى حالات أين يصبح القاضي ملزم على استبعاد هذا القانون الأجنبي و نؤيد الحجة القائلة بعدم تطبيق القانون الأجنبي (القواعد الموضوعية) رغم أنفه
المقدمة
إن القاضي بتكيفه لنزاع حول مركز قانوني مشتمل على عنصر أجنبي و ذلك طبقا لاشتراكه لقاعدة الإسناد الوطنية التي تحدد أو ترشد بدورها إلى القانون الواجب التطبيق و في هذه الحالة ظهرت إشكالية تطبيق القانون الأجنبي بين الأخذ به كاملا أي تطبيق قواعد إسناده إضافية إلى القواعد الموضوعية و بين الأخذ بالقواعد الموضوعية و هكذا كانت بداية ظهور مشكل الإحالة
و هنا نطرح الإشكالية العامة :
إذا قام القاضي بأعمال قاعدة الإسناد الوطنية التي ترشد إلى القانون الأجنبي الواجب التطبيق فهل يقوم القاضي باستشارة قواعد الإسناد الأجنبية التي قد تقضي بالإحالة إلى قانونه أو قانون آخر أم أنه يكتفي باللجوء مباشرة إلى القواعد الموضوعية؟
وعلى ضوء هذه الإشكالية الرئيسية ندرج التساؤلات الفرعية التالية :
- ما مفهوم الإحالة و ما هي صورها؟
- في ظل تباين الآراء حول الأخذ بفكرة الإحالة فما هي الحجج التي يعتمدها كل الاتجاه لتبرير موقفه من الإحالة؟
- ما هي المواقف القانونية و القضائية من الإحالة ؟
- ما هي الاستثناءات التي ترد على نطاق الإحالة ؟
المنهج المتبع في الدراسة :المنهج الوصفي لتبريرنا في ذلك هو أننا بصدد عرض جملة من الآراء المتضاربة بين مؤييد و معارض لذا فالمنهج الوصفي أنسب لأن كل إتجاه بصدد سرد جملة الحجج اتي يعتمدها لتبرير فكرته
المنهج المقارن نظرا لاستعانات بالقضاء و القانون المقارن و هو أنسب في هذه الحالة
الإحـــــالة
إذا كان القاضي بصدد نزاع يتوفر على عنصر أجنبي بالتالي سيعمل على استشارة قواعد إستنادة لكي تشيره وترشده إلى القانون الواجب تطبيقه وهنا التساؤل يطرح حول تطبيق القانون الأجنبي المعين ليرجع القاضي في هذه الحالة إلى القانون الأجنبي في جملته بما يترتب عن ذلك من ظرورة استشارة قواعد القانون الدولي الخاص التي قد تقضي بالإحالة أو قانون آخر أم أن القاضي يتجه مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي ويطبقها مباشرة على المركز القانوني المتنازل عليه .
و للإجابة على هذه التساؤلات يظهر لنا مشكل الإحالة و هو المشكل الذي يرتبط بتطبيق قاعدة الإسناد الأجنبية التي هي محتواة في القانون الأجنبي الذي أشارة إليه قاعدة الإسناد الوطنية ولكن نبحث عن الأسباب التي تؤدي لنشوء مثل هذا الإشكال الأكيد أن هنا السبب متمثل في :
التنازع السلبي : هذا ما يؤدي بنا بمفهوم المخالفة أن التنازع الإيجابي لا يطرح أدنى إشكال وليس من أسباب نشوء الإحالة
التنازع الإيجابي : وفيها قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها وسمي هذا النوع من التنازع بالتنازع الإيجابي(القانون الدولي الخاص هشام علي صادق صاق الدار الجامعية ط 2000) و مثال ذلك: توفي جزائري في فرنسا وعرض النزاع حول الأموال المنقولة على الجزائر فقضت بقواعد القانون الجزائري طبقا لقاعدة الإسناد الجزائرية التي يقضي بأن النزاع حول الأموال يكون حسب قانون الجنسية إذن القانون الذي يطبق عليه هو القانون الجزائري و إذا عرض النزاع على قاضي فرنسي فإنه يطبق قانونه الآن قاعدة الإسناد فيه تشير إلى تطبيق قانون آخر موطن للمال ومنه نجد أنه يطبق القانون الفرنسي و بذلك فإن كل قانون يتمسك باختصاصه .
التنازع السلبي : و فيها قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانون أجنبي غير قانونها ويسمى هذا النوع بالتنازع السلبي و يتعلق مثلا بأهلية إنجليزي متوطن بالجزائر هنا نجد أنه لو عرض النزاع على القاضي الجزائري يعتمد في ذلك على قاعدة إسناده التي سترشده إلى القانون الإنجليزي
الواجب التطبيق للاعتماد على تطبيق القانون بحسب الجنسية ولكن لو عرض النزاع على القاضي الإنجليزي نجد أنه يجعل الإختصاص وفق قاعدة إسناده إلى القانون الجزائري و بالتالي هنا يقع الإشكال حيث أي القانونين سيطبق أم أن القاضي المعروض عليه النزاع يلجأ إلى القواعد الموضوعية للقانون الأجنبي(ملاحظة : القانون الاجنبي الذي تم الاشارة إليه ضمن قواعد الاسناد الوطنية لقانون القاضي) و بذلك نظرا لهذا التضارب و المشكلة في فقه القانون الدولي الخاص و تسمى بمشكلة الإحالة ونجد البت فيها أمر جوهري لأنه يتوقف الحد النهائي للنزاع على الموقف المتخذ منها و بالتالي الأمر متوقف على موقف القاضي بقبول أو رفض الإحالة ومن هنا نجد أنه لو قلنا أنه يتعين على القاضي و هو يطبق القانون الأجنبي الخاص بحكم العلاقة ( وفقا لقاعدة الإسناد في قانونه) أن يبد أبقواعد الإسناد فيه وبأخذ بماتقضي به من إحالة حكم العلاقة إلى قانونه (مذكرات في القانون الدولي الخاص علي علي سليمان د م ج ط.2000) أو إلى قانون أجنبي آخر لكنا من أنصار فكرة الإحالة .
أما لوقلنا أنه يتعين على القاضي تطبيق القانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة في قواعده الموضوعية دون قواعد الإسناد فيه لكنا من رافضي فكرة الإحالة(مذكرات في القانون الدولي الخاص علي علي سليمان د م ج ط.2000) ، و بالتالي مادمنا أمام فرضيتين:
(1) فرضية قبول الإحالة
(2) فرضية رفض الإحالة
فرضية قبول الإحالة: نجد أن القانون و الفقه قد أوليا أهمية للإحالة و نجد أنه درج على تسمية الإحالة من القانون الأجنبي إلى القانون القاضي بالإحالة من الدرجة الأولى(الاحالة من الدرجة الاولى قد يقصد بها الاحالة الحقيقية في نظر الدكتور علي عز الدين) أما لو أحالت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى قانون غير قانون القاضي وهذا ما يسمى الإحالة من الدرجة الثانية(الاحالة من الثانية الاولى قد يقصد بها الاحالة المطلقة في نظر الدكتور علي عز الدين)
الإحالة من الدرجة الأولى:
تكون الإحالة من الدرجة الأولى عندما تشير قاعدة الإسناد في القانون الوطني إلى قانون أجنبي ولكن هذا القانون الأجنبي يحيل بمقتضى قاعدة إسناده إلى تطبيق قانون القاضي و هذا مايسمى بالإحالة من الدرجة الأولى أو الإحالة إلى قانون القاضي ونجد أن أو تطبيقا لها كان في القضاء الفرنسي حيث أشار ذلك الدكتور هشام صادق علي صادق بقوله :<< القضاء الفرنسي يؤكد إيمانه بالإحالة من الدرجة في قضية فورجو >>(د. هشام صادق علي صادق القانون الدولي الخاص الدار الجامعية ط. 2000). وبالتالي أول إثارة لمشكلة الإحالة من الدرجة الأولى كانت في قضية فورجو و تتلخص
وقائعها :
في ان بقاريا يدعى فورجو إنتقل إلى فرنسا و إستقر بها دون أن يكتسب مع ذلك موطنا قانونيا وفقا لأحكام القانون الفرنسي وظل موطنه القانوني بذلك في بلده الأصلي بافاريا و موطنه الفعلى في فرنسا و لما توفي عن ثروة منقولة تركها في فرنسا أثير النزاع أمام القضاء الفرنسي حول القانون الواجب تطبيقه على التركة
ورغم أن قاعدة التنازع الفرنسية المختصة تقضي في هذه الحالة بتطبيق قانون الباقاري بوصفه قانون موطن المتوفي إلا أن إدارة الدومين طالبت بتطبيق القانون وهذا للاستفادة من أحكامه لأنها تعتبر في حكم الأموال التي ليس لها مالك تعتبر شاغرة وفق القانون الفرنسي لا يحق للحواشي المطالبة بالتركة إلا الأصول و الفروع و بذلك تؤول التركة إلى إدارة الدومين العام .
وقد أقامت إدارة الدومين حجتها على أساس أن قاعدة التنازع في القانون البافاري و هو القانون المختص وفق قواعد الإسناد الوطنية تقضي بأن قواعد قانون الموطن الفعلي للمتوفي هي واجبة التطبيق و الموطن الفعلي لفورجو هو فرنسا فإنه هو القانون الواجب تطبيقه على الدعوى .
ولما عرض النزاع على محكمة النقض الفرنسية أقرة في حكمها الصادر في 03 يونيو 1878 وجهة نظر إدارة الدومين العام الفرنسية و قبلة بذلك إحالة قاعدة الإسناد البافاريا إلى أحكام القانون الفرنسي بشأن الميراث .
ومنه إستقر القضاء على أعمال الإحالة من الدرجة الأولى التي تعني تطبيق قانون القاضي من خلال الأخذ بقاعدة الإسناد في القانون الأجنبي الذي أشير إليه من قبل قاعدة الإسناد في القانون الوطني إذن في هذه الحالة يصح إطلاق على هذه الإحالة مصطلح الرجوع .
..................
ملاحظة:
1- يسميها الفرنسيون الإحالة ذات الدرجة الواحدة و أرمنجو الاحالة الحقيقية ويطلق علبها الاستاذ أبو الهيث الرجوع وهي تسمية موفقة لأن مقتضى الإحالة في هذه الحالة تعطيل قاعدة الاستاذ في قانون القاضي ورد الاختصاص بحكم العلاقة إلى هذا القانون
2- الإحالة من الدرجة الثانية وهذه التسمية لدى الفرنسيين ويسميها الأستاذ أرمنجو الإحالة المطلقة
..................
وقد أثار الأستاذ باتيفول الملاحظة التالية
3- الحكم الصادر عن المحكمة النقض الفرنسية جادا وعاما ومطلقا فقد يؤدي الى الترسيخ معنى آخر غير تطبيق القانون الفرنسي أي بإمكان فهم تطبيق قانون آخر غير القانون الفرنسي أي التسليم بالإحالة من الدرجة الثانية بل وأن أحكام القضاء الفرنسي بدأت تتجه الى الاعتراف بالإحالة من الدرجة الثانية(القانون الدولي الخاص د.عز الين الدار الجامعية )
ومن ملاحظة الأستاذ باتيفول ننطلق لنعرف بالنوع الثاني من الإحالة حيث ورد في الملاحظة الإحالة من الدرجة الثانية التي تعرف على أنها :
الإحالة من الدرجة الثانية : تكون الإحالة من الدرجة الثانية لما تحيل قاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص وفق القانون الوطني الى تطبيق قانون ثالث(القانون الدولي الخاص طيب زيروتي د م ج ط.1999)
مثال : نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في فرنسا فإذا عرض النزاع على القاضي الجزائري فإنه بمقتضى تطبيق القانون الإنجليزي وفقا لقاعدة الإسناد وإذا تم تطبيق قاعدة الإسناد في القانون الإنجليز ي فإنه يحيل الى تطبيق القانون الفرنسي لأنه هو المتخصص بحكم قاعدة الإسناد في القانون الإنجليزي التي تأخذ بالموطن كظابط لتحديد القانون الواجب التطبيق ولكن يجب أن يقبل القاضي الفرنسي الإحالة وتخضع الأحوال الشخصية إلى قانون الموطن مثل القانون الإنجليزي
في قبول الإحالة :
لقد انقسم الفقه إلى مؤيد للإحالة ومعارض وكلا الإتجاهيين يقدم حجج لتبرير موقفه وبالتالي نجد
هناك تطبيقات على مستوى النصوص القانونية العربية والغربية وكل’’ يتخذ موقفا إما مؤيد أو معارضا
حجج مؤيدي الإحالة :
وقد قدم هؤلاء العديد من الحجج:
1- إنه يجب النظر إلى القانون الأجنبي الذي تسند إليه قواعد الإسناد في القانون الوطني حكم العلاقة باعتباره كلا واحد لا يتجزأ يضم قواعد الموضوعية إلى جانب قواعد الإسناد أيضا بذلك على القاضي الوطني ان طبق القانون الأجنبي برمته(ملاحظة : معنى تطبيق القانون الأجنبي برمته أي تطبيق قواعد إسناده إضافة الى القواعد الموضوعية ) حيث لو أشارت قاعدة الإسناد الوطنية إلى القانون الإنجليزي في
نزاغ يخص أهلية الإنجليزي كان في الجزائر إذ لو قبل القاضي إحالة القانون الإنجليزي التي تقضي قاعدة إسناده إلى اختصاص القانون الجزائري لأنه يأخذ بالموطن كظابط إسناد في هذه الحالة .
2- إن تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي تؤدي إلى تعميم الحلول وإن لم يكن بصفة عالمة فعلى الأقل فيما بين الدولتين الحاصلة بينهما الإحالة كما يؤدي إلى احترام الأحكام التي يصدرها القاضي الوطني وتمتعه بالحجية و إمكان تنفيذه في البلاد الأجنبية.
3- إن تطبيق القانون الأجنبي وذلك من خلال القواعده الموضوعية يؤدي الى إجبار تنفيذ القانون الأجنبي بدون رضا رغم أنف القانون الأجنبي ذلك لأن قواعد التنازع فيه قد ترفض الاختصاص الآيل إليه من خلال قاعدة الإسناد الوطنية وتخلي القانون الأجنبي عن الاختصاص قد يؤدي الى إختصاص القانون الوطني أو قانون أجنبي آخر(تنازع القوانين بلقاسم أعراب دار هومة ط. 2001) ولتفادي هذا الإشكال وجب الأخذ والعمل بهذه الإحالة المقررة في القانون الأجنبي قول الطيب الزيروني(المرجع السابق طيب زيروتي ص.)
4- إن الأخذ بالإحالة يؤدي الى حل المشاكل التي تعترض القاضي عند الفصل في النزاع حيث لو كان القانون المختص هو بلد تتعدد فيه الشرائع إما تعددا طائفيا أو إقليميا مثال الو.م.أ أو لبنان...إلخ ولكن لو أن القاضي يقبل بالإحالة للقانون الأجنبي التي بإمكانها أن تسفر إما عن تطبيق قانونه أو تطبيق قانون أجنبي آخر.
5- إن الأخذ بالإحالة في حقيقته هو احترام لقواعد الإسناد في قانون القاضي بوصفه هو من اسند الاختصاص إلى القانون الأجنبي وتطبيق هذا القانون برمته هو تطبيق وإذعان لإرادة لقانون القاضي(بلقاسم أعراب المرجع السابق ص.)
المعارضون للأخذ بالإحالة :
لم يكتف ناقلوا الإحالة بالرد على حجج مؤيدي الإحالة فأقاموا بدورهم حججا لهدم الفكرة من أساسها واهم حججهم:
1- إن الأخذ بالإحالة يؤدي إلى المساس بالسيادة ذلك أن المشرع الوطني عندما يضع قواعد الإسناد فإنه يرسم حدود سيادته الوطنية وبالأخذ بقاعدة الإسناد الأجنبية هو تعطيل لإعمال قاعدة الإسناد الوطنية وأيضا لأوامر المشرع بدلا من المشرع الوطني ونجد أن المشرع بتعيينه وفقا لقواعد إسناده قانونا أجنبيا إنما يقصد به تطبيق قواعد الموضوعية وليست قواعد الإسناد لأن العلاقة في هذه الحالة الهدف منها المفاضلة بين تطبيق على العلاقة المتنازع فيها القواعد الموضوعية في القانونين الوطني والأجنبي .
2- وردا على الحجة القائلة بعدم تجزأة القانون الأجنبي يعتبر معارضوا الإحالة اعتبار القانون الوطني كلا لا يتجزأ واحترام قواعد إسناده وتطبيقها وبذلك تبقى العلاقة بدون حل وهنا لتجنب هذه الحالة يجب الأخذ بقاعدة الإسناد الوطنية التي تشير إلى تطبيق القواعد الموضوعة للقانون الأجنبي دون قواعد إسناده.
3- إن الإحالة تؤدي إلى الوقوع في حلقة مفرغة أو إلى توالي الإحالة لا نهاية له وهو ما يؤدي إلى القلق وعدم الاطمئنان مقدما على القانون الواجب التطبيق مما يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات وبالتالي أطلق الأستاذ الألماني كاهن (( kahn )) على الإحالة ((غرفة المرايا)) كما أطلق عليها الأستاذ الإيطالي BUZZATI ((لعبة التنس))(د. عز الدين المرجع السابق ص.)
مثال: نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في فرنسا وعرض النزاع على القاضى الجزائري الذي يقضي باختصاص القانون الإنجليزي قانون الجنسية و القانون الإنجليزي يقضي باختصاص القانون الفرنسي قانون الموطن والقانون الفرنسي قد يأخذ بتطبيق قواعد الجنسية بدلا من الموطن وقد يحيل الى تطبيق قانون آخر وبالتالي نبقى في حلقة مفرغة ولا يتم إيجاد حل للعلاقة .
4- ردا على حجة المؤيدين فيما يخص التوحيد في الحلول ولكن هذه الفكرة غير واردة في حالة قبول الإحالة من طرف كلا البلدين فإنه سيؤدي حتما إلى عدم توافق وتوحيد الحلول ويظهر ذلك في:
المثال الأول : نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في الجزائر لو عرض النزاع على القاضي الجزائري يقضي بتطبيق القانون الإنجليزي قانون الجنسية وهو القانون الإنجليزي الذي تقضي قاعدة إسناده بعدم اختصاصه وتحيل الاختصاص إلى قانون القاضي بقبوله الإحالة سيطبق على نزاع القانون الجزائري ولكن لو عرض النزاع عل القاضي الإنجليزي وقبل الإحالة فإنه سيطبق بذلك قانونه لأنه قد قبل الإحالة وبذلك يؤدي القبول إلى اختلاف الحلول بدلا من توحيدها.
5- رد معارضو الإحالة على القول بأنها تؤدي إلى تسهيل الحلول والاعتراف للحكم بالحجية بقولهم أن هذا غير صحيح حيث التنفيذ يكون في بلد قانون القاضي البلد الذي صدر فيه الحكم (قضية فورجو).
أساس الإحالة
إذا كانت الإحالة هدفها تطبيق قواعد الإسناد الأجنبية في القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة الإسناد الوطني هذا التطبيق الذي كان سببه الأول هو رفض الاختصاص من القانون الأجنبي التنازع السلبي هذا ما أدى إلى البحث والكشف عن أساس الإحالة وهذا يبرز من خلال حملة النظريات التي إما أنها تشير إلى أساس سليم ومنطقي للإحالة ومعبر الأخذ بها وهناك من تشير إلى أساس يجعلنا هنا نؤكد أنها أتت بالبديل عن فكرة للإحالة وهذا كله يظهر في :
ا-) إحالة التفويض: إن الأكيد أن قواعد الإسناد وفقا للمؤيدين إلى الإحالة هذا يؤدي إلى تطبيق قواعد الإسناد الأجنبية دون قواعدها الموضوعية وبالتالي فالمشرع الوطني يفوض المشرع الأجنبي إلى إيجاد القانون الواجب التطبيق على النزاع ،وقد يكون إما القانون الوطني أو قانون بلد أجنبي آخر .
نقد نظرية التفويض:
1- إن هذا التفويض هو عبارة عن تنازل عن السيادة وذلك بمجرد أن المشرع الأجنبي به توزيع الاختصاص التشريعي فحين أن إرادة وسيادة المشرع الوطني لم تحترم .
2- يؤدي إلى حلقة مفرغة(ملاحظة : معنى الحلقة المفرغة ، لجوء القانون الاجنبي الى الاحالة باختصاص الى قانون آخر و هذا الاخير الذي يحيل الى قانون رابع )
2- الاخذ بقاعدة الإسنادالإحتياطية في قانون القاضي :
قال بهذا الرأي الفقيه الفرنسي ليروبور بيجونيير:حيث رأى أن في كل دولة هناك قواعد أصلية وقواعد احتياطية أو تبعية ،حيث ذهب إلى أنه في حالة رفض الاختصاص من قبل القانون الأجنبي المعين من قبل قاعدة الإسناد الوطنية ، وبالتالي نجد انه من باب أولى عدم ترك النزاع بدون حل نهائي ، وبالتالي يتم اللجوء إلى قاعدة الإسناد الاحتياطية ،وبالتالي يذهب (بيجوبيير ) إلى أن إعمال القاعدة الاحتياطية بهذا المعنى يتحدد من خلالها القانون الواجب التطبيق إما ان يكون قانون القاضي أو قانون أجنبي آخر ولكن هذا الرأى لا يخلوا من الغموض وفي مقدمة هذا الأخير أنه لا توجد ضوابط أوآليات معينة ترشد الى هذه القواعد الموضعية .
3- الأخذ بمبدأ إقليمية القوانين:
وهو رأي نيبوييه الذي يرى الأصل في القانون الإقليمية ونظرا لدخول العنصر الأجنبي أصبح هناك إمتداد لهذه القوانين خارج حدود البلد وبذلك نجد أن قاعدة الإسناد الوطنية عندها تشير الى قانون أجنبي والذي يرفض بدوره الاختصاص فإنه بذلك يفتح المجال الى اللجوء للقانون الوطني مرة أخرى إعمالا بمبدأ إقليمية القوانين وبذلك يسترد قانون القاضي ولايته بإسم النظام العام حتى لا تبقى العلاقة القانونية بلا وطن
وقد جعل الفقيه نيبوييه من الإخنصاص قرينة على وجود مصلحة وطنية جديرة بالحماية مما يقتضى تكفل قانون القاضي بحكم العلاقة .
نقد هذا الرأي : إن القرينة القضائية هي ضعيفة مقارنة بظوابط الإسناد كالجنسية والموطن إذ أن إعمال قانون القاضي بإتعباره محل رفع الدعوى ليس له معنى تماما بالموازاة مع ظوابط الأسناد كالجنسة والمواطن حيث فرضنا أن نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في بلجيكا فإن القاضي الجزائري يقضي بتطبق القاضي الانجليزي لأنه قانون الجنسية وبالتالي هذا الأخير يحيل إلى القانون البلجيكي الذي قد يقبل الإحالة إذا هذا الحل أحسن من اللجوء مباشرة الى قانون القاضي وحتى أنه تم اعتبار اللجوؤ إلى قواعد الإسناد الإحتياطية إعتبرت كرد على العودة التلقائية الى قانون القاضي وهذا ماجاء به الطبيب زيروتي(طيب زيروتي المرجع السابق ص) .
الإحالة المزدوجة في القانون ألإنجليزي(أعراب بلقاسم . المرجع السابق ص.) :
لقد أخذ بها القضاء الإنجليزي في بعض المسائل فقط وهي
1- ميراث المنقول والطلاق .
2- ترتيب حقوق عينية على عقارات كائنة في الخارج.
تحوى هذه النظرية أن القاضي الإنجليزي يقوم بحل النزاع كما يفصل في ذلك القاضي الأجنبي المختص قانونه وفقا لقواعد الإسناد الإنجليزي أي أن القاضي يجعل نفسه محل القاضي الأجنبي المعروض عليه النزاع مثال ذلك أنه مال منقول لإنجليزي موطن في ألمانيا وعرض النزاع على القاضي الألماني فإن قاعدة النزاع فيه هي باختصاص القانون الإنجليزي قانون الجنيسة وهذا الأخير يحيل الى قانون الموطن وهو القانون الألماني الذي يقبل الإحالة ، وبالتالي سيطبق على النزاع القانون الألماني .
وهذا القاضي الإنجليزي سيطبق القانون ، في حالة رفض الإحالة وهذا بإمكاننا تصوره في نزاع على مال لإنجليزي متوطن في إيطاليا حيث لو عرض النزاع على إيطاليا يؤدي ذلك إلى تطبيق القانون الإنجليزي الذي بدوره يحيل الى القانون الإيطالي الذي لا يقبل الإحالة ومنه نجد أن القاضي الإيطالي يطبق القواعد الموضوعية للقانون الإنجليزي،ونجد أن القاضي الإنجليزي سيطبق قانونه مثل ما فعل القاضي الإيطالي .
النقد: في حالة قبول الإحالة يؤدي إلى حلقة مفرعة (1)
النطاق المستثنى من الإحالة :
هناك حالتين لا يتم فيهما اللجوء إلى الإحالة وهما:
- الحالة الأولى: خاصة بقاعدة خضوع التصرفات القانونية لقانون إرادة المتعاقدين
- الحالة الثانية: خاصة بقاعدة خضوع شكل التصرفات القانونية لقانون بلد إبرامها
1- الحالة الأولى : إسعاد الأخذ بالإحالة لما يكون القانون الواجب التطبيق هو قانون الإرادة المتعاقدين:
قد أخضع المشرع الجزائري في م18ق.م الالتزامات التعاقدية لقانون إرادة المتعاقدين مثال:أن القانون الفرنسي هو القانون المطبق على العقد يعتبر إعراض لو تم إنشار قواعد الإسناد فيها دون اللجوء إلى تطبيق القواعد الموضعية ،وبذلك نجد أن القواعد الواجبة تطبيقها هي القواعد الموضوعية .
ولكن لو أنه حدث أن إرادة المتعاقدين قد اتجهت إلى اختيار قاعدة التنازع في القانون الأجنبي وما تسفر عنه من القانون الواجب التطبيق لكي يتم اعتماده في التطبيق على العقد فإنه فبول الإحالة يعتبر مبني على أساس إرادة التعاقدين ،وبذلك تبقى الإحالة مستبعدة كثيرا في مجال العقود،وهذا كما هو الحال بالنسبة لـ:بريطانيا،سويسرا،النورفيج .
2- الحالة الثانية: أستعاد الإحالة شأن كل التصرفات القانونية .
إن غالبية التشريعات أخذت بقاعدة خضوع التصرفات إلى بلد الإبرام وقد إرادة بذلك ضمان صحة هذا التصرف من حيث الشكل ،إذا كان قد احترم قانون بلد الإبرام ،إذا لو الفرضية القائلة بإمكانية إتباع الإحالة في ما يخص شكل التصرفات هذا ،ما يؤدي إلى ما يلي 1)
إن العقارات مفهومها يختلف من قانون إلى آخر بذلك جعل شكل التصرفات الواقعة عقار مثلا بيد القانون وبإمكانه إيجاد الحل ويمكن حدوث العكس 2 وبالتالي هذا ما يؤدي إلى عدم استقرار التصرفات التي تضمن الأمن من خلال أن يكون القانون المختص هو قانون بلد الإبرام.
المبحث الثاني: واقع الإحالة ونطاقها تفرضه مواقف قضائية وقانونية وفقهية .
المطلب الأول : مواقف قضائية وقانونية متأرجحة من الإحالة
نجد أن أغلبية رجال الفقه في معظم البلاد الأوربية يؤمنون بأن تاريخ الإحالة قديم وأن من بين أحكام المحاكم في هذه البلاد ما يفيد وجود فكرة الإحالة وأعمالها عند القضاء دون الإفصاح عنها إلا ان فكرة الإحالة لم تتبلور تماما بعناية الفقهاء أو الفقه إلا في الربع الأخير من القرن 19 منذ قضية (فروجوا ) وهي قضية شهيرة عرضت على القضاء الفرنسي وتتردد ذكراها في كتب الفقه في البلاد الأوروبية والبلاد الأنجلوأمريكية(هشام صادق ص145) وتعتبر مشكلة الإحالة من صنع الاجتهاد القضائي وتعتبر قضية (فرجوا)التي صدر بشأنها قرار عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ22/02/1882هي التي كانت سببا في إثارة مشكلة الإحالة ، وتتمثل في واقع هذه القضية في ان (فروجو)هو ولد غير شرعي ولد في أواخر القرن19بإقليم بافاريا بألمانيا وجاءت أمه وهو في الخامسة من العمر إلى فرنسا وأقام بها إقامة فعلية دون أن يتخذ لهما موطن قانونيا في فرنسا إذ كان القانون الفرنسي يقتضي آنذاك الموصل عللا تصريح بالتوطن القانوني وهما لم يحصلا عليه ونص على ذلك م13 قانون مدني فرنسي وقد ألغي بقانون 10/08/1927.
وعندما ثبت (فروجو) تزوج من فرنسية ثرية ماتت وتركت له ثروة منقولة هامة وعندما بلغ 68من عمره توفي بفرنسا دون أن يترك ورثة مباشرين أي دون أب،أم ،اخوة أو أبناء وكان القانون الفرنسي لا يعطي الحق في ميراث الولد الشرعي إلا لأبويه وأخوته فقط لكن ألغي هذا التمييز في فرنسا بين الولد الشرعي والولد الغير الشرعي بقانون : 03-01-1972 الذي عدل المادتين 757و758مدني.
فاستولت مصلحة الأملاك الفرنسية على هذه الثروة باعتبارها حركة بدون وارث وأموالا شاغرة ولكن حواشي(فورجو)من عائلة ditchl أقارب أمه طالبوا بالميراث مستندين فيذلك إلى قواعد القانون البافاري الداخلية التي تسوي بين الولد الشرعي والولد الغير الشرعي في الميراث بالنسبة لمن لهم الحق في لميراث فقضت محكمة الإستأناف peau برفض طلبهم في :11-03-1874على أساس أن (فروجو)متوطن بفرنسا وبالتالي يسري على ميراث أمواله المنقولة القانون الفرنسي وهو يقضي بحرمانهم من الميراث(د-زروقي الطيب(القانون الدولي الخاص الجزائري )ص106) باعتبار أن (فورجو) كان متوطنا بفرنسا وبالتالي يطبق على ثروته المنقولة القانون الفرنسي وهو يقضي بحرمان غير الأبوين والاخوة للولد الغير شرعي من ميراثه وبالتالي رفع الورثة طعنا ضد هذا الحكم أمام محكمة النقض
الفرنسية فنقضت الحكم في 5-ماي-1875على أساس أنه مخطأ باعتبار المالك متوطن في فرنسا مع أنه لم يحصل على ترخيص بالتوطن فيها ويكون موطنه القانون هو (بافاريا) وبالتالي يطبق عليه القانون البافاري فأحيلت القضية من جديد على محكمة الإستأناف ب:bourdeauxالتي فصلت لصالح الورثة على أساس تطبيق قواعد القانون البافاري التي تورث المدعين فطعنت إدارة الأملاك الفرنسية في هذا الحكم على أساس أن القانون البافاري يطبق على ميراث المنقول قانون المواطن فقضت محكمة النقض في 24-جوان-1878بنقضه لأنه طبق القانون الداخلي البافاري دون أن يرجع إلى قواعد التنازع فيه وهذه الأخيرة تحيل ميراث المتوفي إلى قانون موطنه الفعلي أي القانون الفرنسي فأحيلت القضية من جديد إلى محكمة أستأنف تولوز التي فصلت في 22-ماي- 1880حسب ما قضت به محكمة النقض فطعن الورثة من جديد ضد هذا الحكم على أساس أنه طبق قاعدة التنازع البفارية دون القواعد الموضوعية للقانون البافاري فرفضت محكمة النقض هذا الطعن في :22-فيفري –1882وقبلت إحالة القانون البافاري على القانون الفرنسي دون أن تصرح بذاك ،ومنذ ذلك الوقت أصبح القضاء الفرنسي يأخذ بالإحالة من الدرجة الأولى بصفة خاصة ميراث الأموال المنقولة والأحوال الشخصية ولاسيما الطلاق والنسب ونظام الأموال ونجد أن القضاء الفرنسي يجعل من الإحالة مطية لحلول سياسة مراعاة لمصلحة الدولة الفرنسية ومصلحة كذلك المواطنين الفرنسيين( المرجع السابق ص107) .
بالإضافة إلى قضية (فورجو) هناك قضية (البرتودي مارتشي) ويتخذ وقائع هذه القضية في وفاة الشخص الأرجنتيني متزوج بفرنسية في فرنسا التي اتخذها موطنا فعليا له على تركه أمواله المنقولة فثار نزاع بين الزوجة الفرنسية والورثة الآخرين فطالب الورثة منها بتطبيق القانون الفرنسي بينما الزوجة طلبت بتطبيق القانون الأرجنتيني وهنا طبقت محكمة النقض القانون الأجنبي أخذا بفكرة الموطن القانوني على عكس قضية (فورجو)التي طبقت فيها القانون الفرنسي على اعتبار أنه أو على الأساس الأخذ بفكرة الموطن الفعلي وعللت هنا محكمة النقض رأيها في قضية البرتودي ماشيتي بأن تفسير القانون الأجنبي يخرج عن رقابتها
ونجد بعض الفقهاء طبقوا القانون الأجنبي (قي رأيهم فقط ) في قواعده الموضوعية في هذه القضية لأنه كان في صالح الزوجة الفرنسية بحيث أخذت نصيبها من الميراث في الأموال المنقولة التي تركها زوجها عملا
بقواعد الأرجنتينية في حين كان القانون الفرنسي سنة 1910لايمنحها إلا حق الانتفاع ،ولقد أخذ بالإحالة القضاء الإنجليزي والبلجيكي والألماني وذلك في صورة الإحالة الكلية .
وإذا ما استعرضنا تشريعات مختلف الدول وجدنا أن منها ما ينص على قبول الإحالة بنوعيها أي أ كانت لقانون القاضي أم لقانون أجنبي كالقانون البولوني الخاص بتنازع القوانين والصادر في سنة 1926(م37)والقانون الدولي الخاص البولوني الصادر في سنة 1965 (م4)منه وقد ألغي هذا القانون قانون1926 ( د)هشام صادق ص147 )
فنجد ان القضاء الفرنسي أخذ بالإحالة من الدرجة الأولى رغم خلوا النص الفرنسي من النص عليها وكذلك القانون الدولي الخاص التشكوسلوفاكي الصادر في 1963(م35)وكذلك منها ما ينص على قبول الإحالة لقانون القاضي في حالات معينة كالقانون الألماني في (م27)من القانون المدني مثل بعض المسائل كالأهلية وشروط صحة الزواج وكذلك القانون الياباني في(م29)من قانون 1898وهو ينص على قبول الإحالة في مواد الأحوال الشخصية من القانون الأجنبي الواجب التطبيق إلى القانون الياباني وكذلك نص على قبول الإحالة في حدود معينة مثل قانون سويسرا أو السويد والصين واتفاقية لاهاي سنة 1902الخاصة بتنازع القوانين في مسائل الزواج واتفاقية جنيف سنة1930-1931الخاصة بالأوراق التجارية والشيك وكذلك اتفاقية لاهاي لسنة 1955الخاصة بتنظيم التنازع بين قانون الجنسية وقانون المواطن
و هناك من التشريعات ما ينص على رفض الإحالة كالتقنيين المدني اليوناني الصادر في 1940 في م32 منه والقانون والقانون المدني الإيطالي الصادر في 1942في م30 كما رفضتها المجموعة الأمريكية لتنازع القوانين في م 17 منها كما يميل القضاء في الولايات المتحدة الأمريكية الى رفضها .
(د.زروقي طيب ((محاضرات في القانون الدولي الخاص )) ص:115)ورفضتها كذلك القوانين العربية فنصت م 27 مدني مصري على أنه ((إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا تطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص)) ومن خلال هذه المادة نلاحظ أن هناك رفض صريح للإحالة وكذلك م28 مدني ليبي وم29 مدني سوري وم 32 مدني عراقي وكذلك م72 من القانون الكويتي رقم 05 سنة 1961 الخاص بتنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي ولم تنص القانون اليمني على الإحالة رفضا أو قبولا .
أما قانون دولة الإمرات العربية المتحدة أي القانون رقم 5 سنة 1985 ففي م26 منه وقد أخذت بالإحالة إذا كانت من الدرجة الأولى ولكن الصياغة المستعملة كانت غير صائبة فنصت ف1 إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص ))وهذا رفضا صريحا للإحالة ولكن نصت ف2 منه (( يطبق قانون دولة الإمارات العربية المتحدة إذا أحالت على قواعد نصوص القانون الدولي الخاص المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق))فهذه الفقرة توحي بأحد معنيين الأول هو قبول دولة الإمارات العربية المتحدة الاختصاص التشريعي المسند لقانونها طبقا لقواعد التنازع في قانون أجنبي ولا إشكال في هذه الحالة والثاني قبول إحالة القانون الأجنبي على قانون دولة المارات العربية المتحدة ومما يؤكد هذا المعنى العبارة التي تقول(على أنه التحفظ على الحكم الوارد في ف1 الرافضة الإحالة))
(د- القانون الدولــي الخاص ص- 90) كما نجد أن القضاء اللبناني رفض الإحالة لكن بعد تردد فقبل صدور قانون الإرث كانت تأخذ بالإحالة لكن بعد صدوره أصبح من المتعذر على اللبنانيين الأخذ بالإحالة الى القانون اللبناني خاصة في الإرث وهذا لإفتقارها لقانون موحديمكن تطبيقه على الأجانب الذين ىخضعون في دولهم في مسائل الأحوال الشخصية الىالقانون المدني.
(د- أعراب بالقاسم ,, محاضرات ق د خ ،، ص-109) اما فيما يخص موقف المشرع الجزائري فلا نجد فيه أي نص يتعلق بالإحالة في مجال التنازع الدولي للقوانين إلا أننا نجد م23 ق م التي جاء فيها ((متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها الانضمة التشريعية فإن القانون الداخلي الذي يجب تطبيقه)).
لكن نلاحظ هنا من خلال هذه المادة أنها تخص التنازع الداخلي لا التنازع الدولي فما نلاحظ أنه ليس هنالك حـل لمشكلة الإحالة فـي القانون الجزائري ا نظـرا لعدم معـرفة موقف القضاء منها لكن النصوص التشريعية فنجد م23 ق م الوحيدة التي خصصت الإحـالـة .
كما يرى الأستاذ أسعد أنه لايمكن قبول الإحالة في الأحوال الشخصية إلا إذا قانون الأحوال الشخصية غير مستمدة أحكام من الشريعة الإسـلامية لأننا إذا قبلنا هنا بـهذا .
الخاتمة
إنه من خلال تضارب الىراء التي تطرقنا إليها فيما يخص الأخذ بالإحالة ومن خلال جملة المواقف التي تعرضنا لها التي تباينت بين القانون و القضاء كل هذا جعلنا نخرج بالنتائج التالية :
- أنطلاقا من إشكالية تطبيق القانون الأجنبي برمته أي تطبيق قواعد استناده هذا يجعلنا نشير الى أعمال إحالة و بالتالي قضينا و لو بصفة بسيطة على إمكانية ترك النزاع بدون حل.
و لذا من خلال البحث تراءى لنا أن المشرع الجزائري لم يتخذ موقفا صريحا من الإحالة إما القبول و إما الرفض مثل نظرائه في الدول العربية و الأجنبية . (http://www.tunisia-cafe.com/vb/index.php)
- إضافة أننا نرى بضرورة الأخذ بالإحالة لأننا سنأتي الى حالات أين يصبح القاضي ملزم على استبعاد هذا القانون الأجنبي و نؤيد الحجة القائلة بعدم تطبيق القانون الأجنبي (القواعد الموضوعية) رغم أنفه